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律师讲坛 | 以案说法 | 论同时履行抗辩权(一)    合同法律实务研究    王峥    2008-12-8                                                                                                    [返回列表]
 

 论同时履行抗辩权
一、同时履行抗辩权概述
(一) 概 述
  同时履行抗辩权是大陆法系的概念。所谓同时履行抗辩权,即是指双务合同当事人一方在对方履行其债务前,可以拒绝履行自己的债务。但是,相对方的债务不在清偿期时,不在此限。因双务契约而负担债务者,在他方当事人未为对待给付之前,得拒绝自己的给付但自己有先为给付的义务者,不在此限。(《德国民法典》第326条)
  同时履行抗辩权的法律依据在于双务合同的牵联性。所谓双务合同的牵联性是指在双务合同中,一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。此种牵联性表现为三方面:一是发生上的牵联性。指双方当事人的权利义务由一个合同所产生,双方的权利义务从一开始就互为条件的,一方的权利不发生,不成立或无效,另一方的权利也发生同样的效果;二是履行上的牵联性。是指双方合同成立上,当事人各基于合同负履行义务,一方负担的义务是以他方负担义务为前提的;如果一方不履行自己的义务使对方的权利不能实现,其义务的履行也要受到影响,只有在双方履行了各自的义务后,债的目的才能达到;三是存续上的牵联性。这是指非因双方的过错导致合同事实上履行不能,所发生的危险应由哪一方负担的问题。既然双务合同中双方的权利和义务是相互依存互为条件的,因此,原则上要求双方当事人同时履行自己所负的债务。一方当事人只有在已履行或已提出履行的前提下,才能要求对方当事人履行义务;反过来说,在对方未为对待履行或未提出履行以前,可以将自己的履行暂时中止,而拒绝对方的履行。
  例如:价款为60万元人民币的房屋买卖合同。卖方在买方支付50万元前不必移交房屋;买方在卖方交付房屋之前亦没必要交付50万价款。但没到履行期或合同另有约定则另当别论。这被称为合同履行上的牵联关系。
  同时履行抗辩权所赖以产生的法律基础是诚信原则。同时履行抗辩权是诚信原则的具体化,诚信原则指导同时履行抗辩权的适用。行使同时履行抗辩权时,诚信原则的指导作用主要体现在二方面:第一,正确行使同时履行抗辩权,均应依诚实信用为之。按照我国民法通则第四条的规定,凡一切民事主体,从事民事活动,均应遵循诚实信用原则。即要求当事人在行使权利履行义务时,应兼顾对方当事人利益和社会一般利益,旨在不损害他人利益和社会利益的前提下,追求自己的利益。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时,应进行调整,使利益平衡得以恢复,由此维持一定的社会经济秩序。第二,诚实信用原则要求当事人应正当行使同时履行抗辩权,不得滥用该项权利,致对方以损害。诚如何孝元所指出的,行使同时履行抗辩权"亦和一般权利之行使,欲受诚信原则之支配而不得滥用,故倘若他方当事人已为部分之给付时,依其情行,如拒绝自己之给付有违诚实信有方法者,则不得拒绝自己之付给"。
(二)同时履行抗辩权在两大法系的体现
  在大陆法系和英美法系中,同时履行抗辩权均有不同程度的体现。进入20世纪以来,大陆法系和英美法系出现相互渗透,有合流的趋势。根据一些学者的观点,在日尔曼法中,承认了双务合同的牵联性。日尔曼法认为双方偿付的义务,构成一个统一的债务关系的要素,双务合同的根本观念,建立在双方债务互为条件的牵联关系基础上。如在现物交换时,两个当事人之间实行同时交换,一方交付,另一方才负同时对待给付的义务,这就具有同时履行抗辩的基本特征。
  法国民法典第1465条规定:"买受人因由于抵押权或所有物返还请求权而提起的诉讼受到阻碍,或有正当理由担心受到上述诉讼的阻碍时,得停止支付货金,直至出卖人排除此种妨碍为止。"从此条之中可以体现出同时履行抗辩精神。
  德国法确认了同时履行抗辩权,德民法典第326条、537条、633条等规定了同时履行抗辩权及它的适用范围。德国民法中关于同时履行抗辩权存在着两种理论的争执,其焦点是一方是否必须证明自己已履行,才能请求对方履行,或者仅证明对方没有履行即可以拒绝对自己要求履行的请求。显然第二种理论与该国民法典第326的规定是相符的。德国法院大都采纳了第二种观点。
  日本民法第533条规定:"双务合同当事人的一方,在对方不履行其债务情况下,可以拒绝履行自己的债务"。对使双务合同履行的牵连性具体化的同时履行抗辩权作了规定。日本民法认为由同一双务合同产生的债务的同时履行的抗辩权,由双务合同产生的各当事人的债务之间有牵联性,由此,在履行这些债务时,主张当事人相互给付,交换给付合乎公平。
  我国台湾法律把抗辩权与请求权做为法律的一项基本思维方式。正如台湾学者王泽监所说:请求权基础显然不能成立者,应注意权利之抗辩(请求权不发生)或权利毁减之抗辩(请求权消灭)。倘发现时成立之请求权有抗辩权存在时(例如同时履行抗辩),须一并论述之。
  英美法也承认了双务合同(bilateralat contract),且在概念上与大陆法的双务合同概念十分相似,它是指双方当事人都负有履行和对待履行义务的合同。英美法体现了大陆法系同时履行抗辩的思想。在双务合同履行方面,英美法中的"对流条件"(concurrent condition)含有同时履行抗辩权的意思,因它是指合同的双方当事人应同时履行义务,或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其义务;故无特别约定,一方不履行,另一方可以拒绝履行《美国合同法精义注解》第267条把以下四种情况视为对流条件的前提:第一,为双方当事人规定了同一履行时间;第二,只为一方当事人规定了履行时间;第三,没有为任何一方当事人规定履行时间;第四,规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定,则任何一方当事人在对方履行其义务前,可以拒绝履行自己的义务。
  英美法中的"对流条件",是指合同的双方当事人同时地履行其各自的义务,或者至少是每一方当事人都同时地履行其各自的义务,或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务。换言之,即一方的履行与对方的履行互为条件。例如买卖合同对交货和付款时间没有作出规定,则应认为卖方的交货义务与买方的付款义务是对流条件,买卖双方应同时履行各自的义务。买方不得以卖方没有交货而认为卖方违约,卖方也不能以买方没先付款而认为买方违约。
  我国现行法并未对同时履行抗辩权做出明确规定,实践中也未能广泛采用这一原则。原因在于:一方面,我国法律强调履行合同是双方的义务,而不履行义务均应承担违约责任。法律侧重于规定当事人的违约责任而忽略了当事人可以通过行使抗辩权来保护自己的利益;另一方面,我国法律采纳了"双方违约"的概念,并适用于很多案件,许多应适用同时履行抗辩的案件被纳入到了"双方违约"的范畴。当然,亦有有关法律的规定涉及到同时履行抗辩的问题,这首先体现在民法通则所规定的公平原则中。根据这一原则,法律是允许既享有权利,又负有义务的当事人要求同时履行或行使不履行抗辩权的。
  《法国民法典》1613条,《德国民法典》第320条,《日本民法典》第533条等都对此作出了明确的规定,对大陆法系国家有着积极意义,同时履行抗辩权的适用,保证了合同的履行,减少了双方的论争,避免了履不必要的双方违约现象的发生。正如梁慧星教授所指出的,双方违约的产生是因为忽略了同时履行抗辩权规则的结果。从大陆法系、英美法系有关同时履行抗辩权的研究中不难看出,它是一项科学的合理的制度,完全符合诚信原则及公平原则。鉴于我国目前的法律现状,亟待建立建全这种制度,并在解释上应趋于规范,并与国际接轨。从而更好地平衡维护当事人间的权益,以利于交易秩序,促进协作。
二、同时履行抗辩权的适用范围
  同时履行抗辩制度主要适用于双务合同,而且主要适用于双务等价合同,这是由双务合同的牵联性所决定的。为了维护相对立债务的履行的公平,承认由双务合同产生出的债务之间的同时履行抗辩权。但也有人认为,对于返还和收据交付这样的双务非等价关系的债务等,从维持当事人间的公平以及债权债务同时解决的要求出发,应承认同时履行抗辩权,还有相对立的债务间,有实质性的牵联关系时,尽管其不是产生于双务合同,如合同解除导致的原状恢复义务等并应承认同时履行抗辩权。本文主要研究双务合同履行中的抗辩权,下面分述之。
  同时履行抗辩权具体适用范围包括以下几类:1、买卖;2、租赁;3、承揽;4.可分之债;5、连带之债;6、为第三人利益订立的合同;7、原债务的变形;8、相互间的返还义务。
  合伙合同是否适用双务合同的同时履行抗辩权,学术界观点不一。第一种观点认为,合伙人订立合伙合同是要建立一个对每个合伙人的行为具有规范性的经济组织以追求共同经济利益。而其他合同则不同,当事人的意思是相对、交叉的,因此合伙合同不属于双务合同。第二种观点认为,合伙合同也具有双务合同的特点,如合伙人之间的出资也具有对价性。对此,台湾学者也有不同的观点;第三种观点认为,在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。因为就约定出资而言,具有对价性,因此,在二人合伙时,可适用同时履行抗辩权。但因出资是以经营事业为目的,与买卖合同以财产交付为主要目的的双务合同毕竟不同,故为三个或三个以上的合伙,则不能适用。第四种观点认为,不论合伙人数多少,任何合伙合同均可以适用同时履行抗辩权。因为,合伙合同是双务合同的一种,各合伙人为达到共同的目的,都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间,具有对价关系,因而在各合伙人履行义务之间均可适用同时履行抗辩权。我赞同第三种观点。合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。因为合伙合同的性质是出资经营共同事业,与买卖合同以财产交付为目的的合同不同。若数人合伙,一人不履行合同的原因可能由诸多因素造成,而其他合伙人因为一人的不履行而使合伙事业难以为继则丧失了合伙合同的意义,故此种情形以违反合同而获得补救为宜。
  同时履行抗辩权在双务合同中运用得相当广泛。目前同时履行抗辩权的运用有扩大的趋势。因为不是由双务合同产生的,关于由同一个法律要件产生的,具有等价关系的债务,因为实质的牵联关系,存在承认同时履行抗辩权的情况。因为法律行为的无效,被撤销场合的原状恢复义务与合同解除场合合同的原状恢复义务相同,承认同时履行抗辩权。所以根据合伙合同以经营共同事业为目的这一特殊性质,应限定在两人的合伙合同可适用同时履行抗辩权。
三、同时履行抗辩权适用的条件
  同时履行抗辩权发生的条件,大体包括须由双务合同互负债务;双方的债务是在偿还期;对方不履行债务;须对方的对等给付是可能的。
(一) 须由双务合同互负债务。
  同时履行抗辩权是指双务契约的当事人,在对方履行其债务前可以不履行自己的债务。它之所以作为主要条件,当然是指双务契约上必须存在两个债务。首先,须由同一双务合同产生债务,即双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生的,即使双方在事实上具有密切联系,也不产生同时履行抗辩权。其次,需双方当事人互负债务。即指双方所负的债务之间具有对价或牵联关系。从各国立法和司法实践来看,对双务合同的对价性,只强调履行与对待履行之间具有何种性质,尤其是并不要求双方履行的义务在经济上是否等价。因为给付的价值,并不以经济的实际价值为限,并不以交换上具有同等价值为要件。
  从双务合同中,经常引起争议的问题是主给付义务和附随义务之间是否具有对价和牵连关系,并能否适用同时履行抗辩的问题。所谓主给付义务,是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。所谓附随义务,是指基于诚实信用原则,为保障债权人给付利益的实现的义务。主义务和附随义务的关系表现在二方面:其一,不履行主给付义务,另一方有权拒绝履行自己的义务。如卖方在交付房屋以后,未应买方要求而办理登记,此时买方可否因对方未办理产权移转登记而拒绝支付价金?我们认为既然办理登记从而移转房屋所有权乃是卖方的主给付义务,仅交付标的物则尚未履行其给付义务,因而买受人可享有拒绝履行的抗辩权。其二,一方单纯违反附随义务,但已履行了给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。不过,附随义务的履行与合同目的的实现若具有密切关系,应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性和对价关系。
  与附随义务和主给付义务的关系同样的,还有主债务与从债务也不具有对价关系。因为主债务与从债务不具有牵连关系,从债务随主债务的产生而产生,随主债务的消灭而消灭,因而主债务与从债务间不产生同时履行抗辩问题。
  双务合同履行中的分期履行的长期合同,转移债权的合同。双务合同在连续分期履行合同关系的时候,如果一方中途不履行债务,他方当事人在以后履行自己的债务时取得同时履行抗辩权。如A为B加工汽车零件并依次提交;B与A约定顺次提供货款时,如果B中途停止提供货款时,A以后可以拒绝提供零件,主张同时履行抗辩权。
  双务合同的债权转移也适用于同时履行抗辩权。正如日本石田教授所言:关于双务契约的债权让渡与债务引受对同时履行抗辩权没有影响,例如债权转移时,主张债务人对受让人同时履行抗辩权。
(二)须对方的债务已届满还期
  同时履行抗辩权的适用,是双方对等给付的交换关系的反映,旨在使双方所负的债务同时履行,双方享有的债权同时实现。所以,只有在双方的债务同时到期时,才能行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权要求双方当事人互负的债务必须是有效的。无效合同或已被撤销的或免除,从而表明债务实际上不存在,原告并不享有请求权,被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩权,而是主张自己无履行的义务。另外,存在的债务未同时到期,也不发生同时履行抗辩。同时履行抗辩权通常同时履行亦不排除按法律规定或合同约定的有先后履行之说。例如:A为B进行CI策划,约定B在给付必要资料后,A在15天内策划完毕,其后5日内给付A报酬。B按约定提供必要资料,A在15日内未策划完毕。从此案例中我们可以看到若按双方债务均已届至清偿期方可主张同时履行抗辩权,则B因A未按期履约无从产生B的债务期届至。从而也就产生不了同时履行抗辩权,这在B尚想履行合同时尤为重要。日本学者石田教授认为:这被规定他方当事人的债务的履行期比对方的履行期在先的情况下发生。在有先履行的场合,对于对方的请求,先履行义务的当事人推迟履行期间,对方的债务到期履行期时,对于对方的请求,先履行义务的当事人推迟履行期间,对方的债务到履行期时,对于对方的请求,先履行义务者能否援用同时履行抗辩权。法律中规定抗辩权行使时,要求对方的债务在偿还期,不要求双方债务本来的履行期相同,这实质上是妥当。通说以此为理由作积极的解释。追究对方的迟延履行责任,解除合同情况下,有必要自己忠实合同,不推迟提供先履行,仅因为推迟先履行对于对方的履行请求权,导致失去抗辩权以使自己处于不利局面。
(三)对方不履行债务
  1、对方履行了债务时,对他方当事人来说,不发生同时履行抗辩权是当然的。关键是对方在什么程度上履行了债务时同时履行抗辩权不发生,或者说对方在什么样的程度上不履行债务时,同时履行抗辩权发生?对此情况,一般从二方面考虑:第一,同时履行抗辩权的主张者的债务是可分的场合,同时履行抗辩权,只能按照对方的债务不履行的比例为原则。例如:A与B签订购买单价一万元一台的同样规格品种的2台电视机合同,卖方只交付给买方一台时,买方只支付一万元债务并行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的主张者的债务是不可分的场合,不能按照对方债务不履行的比例发生同时履行的抗辩权。一般地,对方的债务如果不履行的情况轻微,就不发生同时履行抗辩权,如果对方不履行的情况严重,同时履行抗辩权发生。
  2、对方履行了合同,可是他方当事人不领受此合同时,分两种情况:A、他方当事人在对方提供履行时,有故意不履行的行为。这种场合,给他方当事人以同时履行抗辩权违背公平。B、他方当事人在对方履行合同时,发现有权利瑕疵或质量瑕疵时,应该赋予他方当事人以同时履行抗辩权。
  3、对方虽未履行债务,但已提出履行。一种观点认为,此时不发生同时履行抗辩权。我们认为即使提出履行,并不实际履行,实际履行尚且不能保证履行是否迟延,是否有瑕疵,况仅仅是提出而已。在现代商品社会里,如若将此点即可以免遭他方抗辩的话,那么被告可能根本得不到对方的相对履行,或者所得到的给付与合同约定相距甚远,使其遭受不利的后果,这显然有悖公平。
我们认为当一方提出履行,一方接受了对方的意思表示时,则不应该用同时履行抗辩权,但当提出履行的一方到期没有履行或者履行有瑕疵时,应赋予另一方同时履行抗辩权,这也是符合公平原则的。
(四)须对方的给付是可能履行
  同时履行抗辩的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同。这样,可促使双方同时履行其债务。但是,同时履行是以能够履行为前提的,如果一方已经履行,而另一方因过错而不能履行其所负债务,则只能适用债务不履行的规定请求补救,而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能,则双方可提出否认并不消灭存在的主张,而不是主张同时履行抗辩权。同时履行抗辩权并不消灭合同的履行效力,行使同时履行抗辩权的目的之一,是等待对方与自己同时履行。若对方丧失了履行能力,则合同应归于解除,履行抗辩权已经丧失了存在之价值和基础。
四、同时履行抗辩权与"先履行抗辩权"
  所谓"先履行抗辩权"是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人,届期未履行义务,履行义务有重大瑕疵时或预期违约时,相对方为保护自己的期限利益、顺序利益或为保证自已履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩,在这个意义上,先履行抗辩权可以称为违约救济权。这种概念是不同于同时履行抗辩权和不安抗辩权的。"先履行抗辩权"实际上是以理论上严格意义上的同时履行和非严格意义上的同时履行来界定,以对违约的抗辩为实质内容的抗辩虽然最后包括一点对预期违约的抗辩理论,但无论从自身的逻辑体系,还是从不安抗辩权的性质上来说都是不成功的。而实质上的对违约的抗辩,历来被学术界攘括在同时履行抗辩权之中的,无论是大陆法系还是英美法系概莫能外。理解同时履行主要是要理解双务合同是否具有牵连性及对价性,适用时是以自己的不履行对待对方的不履行,本质上是起到公平制衡的作用,以实际履行是否届清偿期为条件。而非如"先履行抗辩权"所指的必待双方同一时间履行场合,区别于有先后履行的场合进而有同时履行抗辩权和"先履行抗辩权"之说。
  一项法律制度的建立,必定要有它科学的合理的根据。并经得起实践的检验。如一项新的法律制度的建立没有实质性的内容和意义只是流于形式或者所建立的法律制度尚不具备原有法律制度的功能和效果时,那么这样的法律制度是不具有生命力的。
  在某种程序上,我们甚至可以说:民法上之法律思维活动,包括法律解释,法律漏洞之填补及新制度的创设……。但如果创设没有意义的制度,则只能给人哗众取宠之感了。"先履行抗辩权"制度即有此之嫌。
  事实上,"先履行抗辩权"本质上是对实际违约的抗辩,既然它是独立于同时履行抗辩和不安抗辩权之外而独立出来的一种制度亦应有其独特的效力,但"先履行抗辩权"除了具有同时履行抗辩权中对违约的抗辩功能外,并没有特殊的效力;而做为一种制度,尤其主要是针对违约的抗辩,既然也仅仅是同时履行抗辩权中的一项,既然这种制度尚不具备与违约制度相抗衡,那么建立这种制度意义何在?答案不言自明,以下分述之。
(一)"先履行抗辩权"的概念分析
  隋彭生先生在1997年出版的《合同法论》一书(以下称隋文)中在合同履行一章里设立了不同于同时履行抗辩权和不安抗辩权的先履行抗辩权制度,其大意是把传统的同时履行抗辩权一分为二,把双方同时履行时一方当事人提出的抗辩称为同时履行抗辩;把一方在先,一方在后履行的后履行人对先履行人的先期违约(并非我们所说的预期违约)称为"先履行抗辩权"。如隋文的合同法理论上,有同时履行抗辩权和不安抗辩权而无先履行抗辩权。创制先履行抗辩权的概念,有重要的理论意义和现实意义。
  履行抗辩权是合同效力的体现,在严格意义上研究同时履行抗辩权,则不得涵盖负有后履行义务的当事人的履行抗辩问题,对同时履行作扩大解释,则偏离了同时履行的本质意义,且概念模糊,很难把握要领。首先,"先履行抗辩权"做为一项制度提出有不妥之处。从同时履行抗辩权到不安抗辩权概念来看,都是从抗辩权主张者的角度出发的,同时履行抗辨是从拥有同时履行抗辩权者的角度出发的,不安抗辩也是从先履行义务人对后履行义务人的不安的角度出发的。而所谓的"先履行抗辩权"是后履行义务人对先履行义务人的先期违约的抗辩,这样的界定不符合同类概念应该尽可能统一的标准,在表象上易使人产生错觉,在实质上又违反了同时履行抗辩权的规律,在逻辑上也很难站住脚。设立先履行概念,则更加完善了履行抗辩制度。明确合同履行的三种情况的三种抗辩权同时存在:即负先履行义务者有不安抗辩权,负有同时履行义务者有同时履行抗辩权,后履行义务者有先履行抗辩权。
  其次,隋文从双务合同的当事人的履行的履行时间来界定三种抗辩权不妥。而且从严格意义上来研究同时履行抗辩权实质上是严格遵照履行时间,他把同时履行抗辩权适用条件认为两项给付没有顺序,意即同一时间履行,这实际上根本改变了同时履行抗辩权的债务必须届期这一同时履行抗辩权行使的规定。因为未届期,另一方当事人是不享有抗辩权的。况且,事实中真的在严格意义上按照同一时间来履行方可认为有同时履行抗辩权与否的话也是很难掌握的,问题的关键是其曲解了同时履行抗辩权的真正含义,这在大陆法系和英美法系都不乏其例:《德国民法典》第320条规定:"因双务契约而负担债务者,在他方未为对待给付之前,得拒绝自己的给付,但自己有先为给付的义务者,不在此限。"《日本民法》第533条规定:所谓同时履行抗辩权,即是指双务合同当事人一方在对方履行其债务前,可以拒绝履行自己的债务。但是,相对方的债务不在清偿期时,不在此限。《美国合同法精义诠解》第267条把以下四种情况视为对流条件的前提:第一,为双方当事人规定了同一履行时间;第二,只为一方当事人规定了履行时间;第三,没有为任何一方当事人规定履行时间;第四,规定当事人应在一段时间内履行。如果合同中对履行时间做了上述规定,则任何一方当事人在对方履行其义务前,可以拒绝履行自己的义务。可见,两大法系早就给同时履行抗辩权予以明确的定义,即并非要求严格意义上的同一时间履行,有的是在同一时间,有的则有先后之别,实质的问题是对方的给付是否已届期,以及合同的牵联性。所谓的"先履行抗辩权"其效力和作用,我们将在下文论述。
(二)"先履行抗辩权"实质是对违约的抗辩
  文中有所谓的"先履行抗辩权"的适用范围主要有三:一为实际违约,二为担保,三为预期违约。下面着重谈一下后二点:
  1、担 保
  如隋文称:一方的履行为另一方履行的条件,在涉及担保的合同中经常出现。我国《担保法》规定了定金、抵押、质押、保证、留置五种担保方式。其中,定金合同、抵押合同、质押合同的成立和生效,与另一方的履行抗辩权有密切关系。
  第一,同时履行抗辩权与不安抗辩权的成立前提条件就是双务合同且更注重于双务合同的牵联性和对价性。一般来说担保合同多为主合同的从合同。随之便有主给付义务与附随义务。在双务合同中,经常引起争论的问题是主给付义务和附随义务之间是否具有对价和牵连关系,并能否适用同时履行抗辩问题。它表现在二方面:首先,不履行主给付义务,另一方有权拒绝履行自己的义务。其次,一方单纯违反附随义务,但已履行了主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。担保合同为主合同的从合同。因它不具备双务合同的牵联性和对价性,且不属于同一合同,故不宜适用抗辩权。
  第二、若我们把担保合同独立起来看,由于"先履行抗辩权"是后履行义务人对先履行义务人先期实际违约的抗辩,就没有其实际意义了,因为做为"先履行抗辩权"并无特别的办法,而只能停留在以自己的不履行对待他方的不履行。这样,倒不如直接援用违约制度来解决,违约制度要比"先履行抗辩制度更加完善"。
  2、预期违约
  第一、隋文将违约可适用同时履行抗辩权这一公认的大陆法系的概念,与预期违约这一英美法系的概念归纳为用"先履行抗辩"来调整,似为不妥。
  实际违约是指当事人届期不履行合同义务或法定义务,而预期违约是指:在合同有效成立后至合同约定的履行期限临届前,一方当事人明确地向另一方当事人明示,其将不按约定履行合同义务;或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务,即合同签定后至合同届临前预期违约的状况,将这样两个概念用一项制度来调整,无论是从体例上,还是从逻辑上都是说不通的。
  第二、隋文中除创立"先履行抗辩权"概念外,还创立了先期违约概念,即先期违约是指一方当事人违约,是另一方不履行合同的原因。"先履行抗辩权"是对负有先履行义务一方违约包括实际违约的抗辩,亦即对先期违约的抗辩。隋文在对先期违约和预期违约适用"先履行抗辩权"时,不乏矛盾之处。如文中所说:"先履行抗辩权"的产生和行使,须双方履行期均已届至,但必须一方履行期在前,一方履行期在后。预期违约,也可能是负先履行义务一方违约,在后履行的一方不欲解除合同,而等待对方的履行,此时可中止自己的履行准备工作,以防止损失的扩大。此种行为,可认为是行使先履行抗辩权的行为。
  以上我们可以看到,一种法律制度,对不同场合可以不同的情形去解释,是无论怎样都说不过去的。它不仅违反了同时履行抗辩权和不安抗辩权的一般规律,也与逻辑不符,不能自圆其说。既"先履行抗辩权"制度既不适用担保合同,也不适合预期违约,那么它应归在哪一类呢?正如隋文自己说:"先履行抗辩权"实质上是对违约的抗辩,这才是其真正的含义,只不过"先履行抗辩权"制度在无任何特殊的效力的时候,还是应把其正确归类为同时履行抗辩制度好些。这也是大陆法系和英美法系比较认可的。
五、违约与同时履行抗辩权
  上文已提到"先履行抗辩权"实质上是对违约的抗辩,在同时履行抗辩权的概念中实质上无疑包括了对违约的抗辩。违约与同时履行抗辩权的行使,在实践中有着重要意义。
  援用同时履行抗辩权,本质上属于合法行使权利的行为,不构成违约。但是,任何权利的行使均必须符合法律规定和诚实信用原则的要求。在我国,一方违约以后如何确定双方的义务和责任,包括确定非违约方是否享有同时履行抗辩权问题,是当前立法和司法实践亟待解决的重大课题。我国尚未对同时履行抗辩权做出明确的规定,但在司法实践中确屡有出现,给法官正确判罚带来了困难,也使当事人不能正当行使权利。在大陆法系延用多年的同时履行抗辩权制度在我们国家仍是一片空白,使合法行使权利人遭受其不利的后果,这不能不说是一大憾事,现分析如下:
  1、全部不履行债务及部分不履行债务。
第一、
  一方当事人全部不履行自己的债务,当其不履行债务已届清偿期时,另一方具有抗辩权是当然的,但对于一方只是部分履行了合同规定的义务,而不履行义务的一方的不履行到何种程度时,另一方当事人才有同时履行抗辩权呢?对此,从两方面分析,第一,抗辩权的提出者的对方债务是可分的场合,同时履行的抗辩权原则上是按对方履行比例产生的。例如,订立相同品种及规格的二台20万元汽车,卖方只提供一台的场合,买方可以仅就10万元的支付债务行使同时履行抗辩权。关于双务合同的一方当事人做出了部分履行,另一方当事人可否拒绝受领的问题,学理上一般认为,如果仅是少量的不足,且斟酌当事人利益及交易惯例,一般不得拒绝受领,拒绝履行自己的义务。如果出现严重不足,则可以拒绝对方履行,并援用同时履行抗辩权,拒绝履行自己的义务。
第二、
  对方的债务不可分。在完全履行可能的场合,这种情况,不必说,不能使用按照对方的债务不履行比例发生同时履行抗辩权。对此问题的解释,一般说,对方的债务不履行的情况严重,同时履行抗辩权发生。如A、B签订了一台汽车的买卖合同,A交付汽车后恐车款难以兑现,便在交车时将车内重要零件卸下,此时B应有同时履行抗辩权的同时,有履行自己的付款义务并要求A将零件同时履行的权利。
 2、履行迟延
  在一方当事人履行迟延的情况下, 另一方是否有权采用同时履行抗辩权,一般地最先迟延的一方不享有同时履行抗辩权。(详见第三部分同时履行抗辩权的效力第二页)我国学者观点认为在一方迟延履行情况下,另一方当事人享有抗辩权,并应当免除履行义务。
  一是双务合同双方有明确的履行期时,一方在履行期到来后不履行,另一方应有权援用抗辩权,但在行使时应当把握尺度。一般地,一方履行后果严重,并且使另一方达不到合同目的时才能行使。例A(卖方)与B(买方)签订了购买种子的合同,合同期限届至后尚未将种子交到合同规定的指定地点,致使播种期已过,亦使A达不到合同目的。这时B有同时履行抗辩权。
  二是如果双务合同没有履行期的规定,则任何一方都不能认为对方已构成迟延履行。只有在一方已经履行,并给予对方合理期限以后,才有权要求对方履行。否则,对方有权援用同时履行抗辩权。
  三是抗辩权必须行使才能起作用。如果一方履行有瑕疵,或没有履行,相对方没有履行,也可致使履行迟延,因此当事人应懂得如何利用拥有的抗辩权保护自己的权利,以不至迟延履行。
 3、受领迟延
  对方债务要求去履行,一旦被拒绝接受,能承认有抗辩权吗?学说对此有争论,我同意以下观点:一是在对方提供履行的情况下,如果不被接受影响履行,因此对方的要求给付的请求,不是违反双务合同的单独给付的请求,对此不承认抗辩权,这是推迟接受排除同时履行抗辩权的理论,曾经是德国法的通说;二是受领迟延的效力,只是使债务人免除其因不履行所产生的一切责任,而不是使债务本身消失。在发生受领迟延时,两个债务依然存在,其相互牵联性也不受影响。因此,合同当事人一方依合同规定履行自己的义务,请求他方作出履行时,如果他方既不接受履行,也不履行自己的义务,可认为该当事人已构成违约,已提出履行的一方可推迟履行而请求补救。
  我觉得,这两种学说反映的观点大致相同,只不过是从不同的解释罢了,既然一方已经履行了债务,而另一方既不接受履行,也不履行自己的债务,那么就不应赋予同时履行抗辩权,另一方就可依据违约理论追究其责任了。这也是符合公平原则的。
 4、瑕疵履行
  一方有重大瑕疵履行的,另一方有权拒绝受领,并拒绝自己的给付。《德国民法典》第478条规定,在将瑕疵通知出卖人以后,有权拒绝支付价金。如A(卖方)与B(买方)签订了购销东欧产台头拉工具车50台新车合同,B方在接货检验时,发现本车发动机一部分为翻新机器,遂向A提出书面异议,请求调换,并拒付该部分车款。
当遇有轻微瑕疵并不影响履行利益时,依照诚信原则,不宜拒绝受领,拒绝自己的给付。已经受领的,如有重大瑕疵,则应当在法定期间向对方提出异议(参照工矿产品购销合同条例第15条)。
 5、双方违约
  所谓双方违约,是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。双方违约的原因主要有如下几种情况:出卖人交付的标的物不符合约定的质量要求,而买受人也没有依照约定为出卖人的履行提供必要的协助,双方违约的义务并不具有牵联性,因而构成双方的违约;双方均作出履行,但履行都不符合合同的规定;一方作出的履行不符合合同规定,另一方接受迟延,则双方均违反了合同规定;一方作出的履行不符合同规定,而另一方违反了合同规定的不得妨碍对方履行的义务,因而构成双方违约。
  双方违约在实践中是存在的,我们不能因为有同时履行抗辩权就否认了双方违约的事实,也不能因为有双方违约而否认抗辩权的存在,关键是看双方是否违反了合同规定的义务。在有先、后履行之时,一方首先违约,另一方本可以用抗辩权而没有主张该权利,进而也违反了合同义务,应认定双方违约,因主抗辩权必须行使方能产生效果。区分双方违约与一方违约,另一方是否享有抗辩权在实践中具有重要意义。例如,甲、乙双方签订了室内装修合同,其中规定合同签订15日内甲方汇到乙方帐号工程总造价的50%款项,乙方在收到款后5日内全体施工人员进入工地,并将施工前期材料运抵现场。当双方的履行期届临后,甲方因主体未竣工便没有及时汇款,乙方亦未能按合同要求进入工地。此案可认为双方违约,但若乙方在甲方未能按合同将款汇到自己账户时,援用同时履行抗辩权,则可避免双方违约的发生。
  正如梁慧星教授所指出,许多法官为片面要求双方接收调解,不适当地将许多本不属于双方违约的情况,如正当行使同时履行抗辩权,不安抗辩权,实行自助等,也视为违约行为,人为地造成所谓双方违约现象,以至于不适当地扩大了双方违约的范围。目前我国仅有违约制度,而无抗辩权制度的前提下,难免出现象这样把本来可以适用抗辩权的情况也视为违约,这是我国目前立法亟待解决的课题。履行抗辩权体现了交易安全的需要。它的消极意义在于保护自己的利益;积极意义在于督促对方履行合同,提出履行合同或提出履行担保。同时履行抗辩权实质上是起到双务合同的制衡作用,以自己的不履行对待他方的不履行,其目的是使合同能够正常的履行以实现合同的目的,体现合同利益。
  行使同时履行抗辩权属于正当行使权利的行为,不构成违约。但一项权利的行使还应受到必要的限制。从法律上限制同时履行抗辩权在一方违约的情况下行使是十分必要的,对此两大法系均有规定。首先,大陆法主要采用诚实信用原则,对同时履行抗辩权的行使做出了限制。该法系认为,如果一方的违约,在性质和后果上是轻微的,则另一方在此情况下援用同时履行抗辩权,拒绝对方的履行,并拒绝履行自己的义务,将根本违背诚实信用原则。实践中违约与拥有同时履行抗辩权的情况很多,特别是一个合同的不同阶段相互违约与抗辩可能相互交织,由于还要继续履行合同便搁置一边,待到最终双方均指责对方违约,这在实践中经常出现,这就是我们需要探讨的重要课题。事实上,提出同时履行抗辩,并不是自己不履行义务,相反,是想继续履行合同,那么,正当行使权利进行同时履行抗辩时的不履行就不应承担违约责任,享有抗辩权一方的当事人应当正当行使自己的权利,随着抗辩权体系的建立,对违约的牵制,制衡作用的建立,就会进一步缩小违约的发生,从而体现交易公平,维护当事人的合法权益。
六、同时履行抗辩权的效力与合同的中止。
  统一合同法草案第66条规定了同时履行抗辩权,该条规定:"双务合同规定的相互义务,双方当事人应同时履行。法律另有规定或合同另有约定的除外。双务合同中双方债务均已到履行期,一方当事人在对方未履行或者提出履行前者有权拒绝其履行请求,对方当事人仅履行部分义务或者履行不适当的,则仅得在未履行或不适当履行的范围内拒绝对方的履行请"。《涉外经济合同法》第17条所规定:"当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知,当另一方对履行合同提出了充分保证时,应当履行合同,当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。"从以上看出合同法草案中的"有权拒绝其履行请"与《涉外经济合同法》中的:"可以暂时终止履行合同"十分相似,同时也说明了同时履行抗辩权与中止合同的履行十分相似。
  同时履行抗辩权的概念与暂时中止合同履行十分相似,但同时履行抗辩权的法律效力与中止合同履行是有差别的。同时履行抗辩权的效力主要指当事人一方在对方履行债务前,可以不履行自己的债务。它包括同时履行抗辩权存在效力和履行上的效力。例如,A与B签订一货物买卖合同,规定AB于合同签订后第30天在某地同时交货付款,在合同签订10天后A听说B欠他人数笔款未还,资金严重困难,遂在30天前停止发货,并给B去函要求对方提供履约保证,只有在收到履约保证后才发货。B认为如果A不如期发货,则构成违约,并行使同时履约抗辩权,拒绝履行自己的义务。此案的关键在于A是否有行使中止合同履行的权利。A只是听说但无确凿证据来证明其行使中止履行合同的权利,不但要承担违反合同的责任,而且也就允许B有权行使同时履行抗辩权。反之,B就无权行使同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权的效力与暂时中止合同履行主要有以下异同:
  1、同时履行抗辩权的存在效力可以对抗暂时中止合同履行。即一方若依据法定事由可以中止合同的履行,则另一方当事人不存在同时履行抗辩权。首先,同时履行抗辩权行使之前提出一方不履行或不适当履行合同,另一方才有权拒绝自己的履行。而一方依法暂时中止合同的履行,表明该方的行为是有法律依据的,并不构成不履行和不适当履行。其次暂时中止合同履行时,中止的一方要求对方作出履约保证,是其依法享有的权利,而对方作出此保证,不是约定的义务,而是法定的义务。同样,一方可以依法享有同时履行抗辩权时,则对方就不具备中止合同履行的权利。如上面的案例,如果A只是听说B届期有可能不履行合同义务,但无确凿的证据,而B的实际情况与A听说情况恰好相反,那么A则无权行使中止履行合同,而B则可以A不履行提出同时履行抗辩权。
  2、在讼诉中行使同时履行抗辩,可以对抗由原告提出的单独给付的请求,若因原告提出被告违约,而要求其单独给付或承担违约责任时,如果原告要求提供自己的履行,则法院应判决对方对待给付。在中止履行合同场合,提出中止履行合同后,若对方不提供相应的担保,则中止合同的一方可等待到实际履行期再通过诉讼请求损害赔偿。
  3、同时履行抗辩权必须是已届履行期的合同,而暂时中止合同履行主要适用于默示预期违约情况,故它的行使不受履行期限的限制,只须合同签订后履行期届满前行使即可。同时我们可以看到同时履行抗辩权是靠防御来保护自己的权益,而中止履行抗辩权则是积极主动地去行使。

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